文关键字刑法漏洞；目的性扩张；目的性限缩；当然解释；合类型性解释
全文 一问题的提出 成文法存在漏洞是不争的事实，刑法也不例外。法律漏洞是指由于受各种主客观因素的影响致使规范的内容违反立法宗旨，即立法者疏忽没有预见到某些情况，或者社会发展致情况变更，使得法律本应规范的事实却难以找到适当规则或者应排除犯罪却未排除的情形。当然，也有学者认为，法律漏洞是指立法者无意沉默的情况。如果立法者因为某些原因而有意沉默，那么因不属于违反计划性而不能算是法律漏洞。1法律漏洞一般是在法律适用发现的。在法理学民法学等学科，研究如何填补法律漏洞的成果比较多，但在刑法学领域，由于对罪刑法定原则的理解存在歧义等原因，人们对刑法漏洞2问题的探讨成果比较少，特别是关于刑法漏洞一般理论问题的研究成果寥寥无几，而司法实践却不断遇到刑法漏洞是否应该填补以及如何填补的问题。下面试举两例 案例一广省有一对夫妻钟某和叶某为附的外工人员在网上代订火车票，每张车票加收10元手续费，警方以该夫妻的行为涉嫌构成1997年华人民和刑法以下简称刑法第227条规定的倒卖车票罪将其刑事拘留查获车票212张，票面金额三万多元，以及附工厂外工人员委托其网购车票的身份证两百多张。此案的发生引起社会各界的关注和质疑，大多数人都认为警方的处理方式在道义上和情理上令人不能接受。3 案例二幼儿园女教师颜某自2010年在浙江省温岭市某幼儿园工作以，经常以胶带封嘴扔垃圾桶拧耳朵等方式对幼儿园的幼儿进行虐待，并拍照取乐。温岭市公安部门依法对两名涉案教师作出处理颜某因涉嫌构成寻衅滋事罪而被刑事拘留，童某因参与拍照而被行政拘留？天。后，温岭市公安局通过微博发布消息女教师颜某虐童事件经深入侦查，根据罪刑法定原则，认定颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，改处颜某行政拘留15日。4 在案例一，钟某夫妇由于为民工代订火车票而涉嫌构成倒卖车票，被警方立案并刑事拘留。根据最高人民法关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释的规定，高价变相加价倒卖车票，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成倒卖车票情节严重的行为。倒卖车票是指不具备代办火车票资格的单位和个人，为他人代办火车票并非法加价牟利的行为。从司法解释的相关规定看，钟某夫妇的行为符合倒卖车票罪的构成要件，并且涉案票面金额超过5000元，属于情节严重，似乎可以按倒卖车票罪立案。然而，警方的这种处理案件的方式却招致社会各界的质疑春运期间民工购票难是众所知的事实。民工一般没有上网条件或不懂如何网购车票，去售票点买票不仅费时费力，而且还不一定能买到车票，因此，钟某夫妇替民工网购车票，实际上为民工提供便利。对民工说，每张票加收10元的手续费甚至低于他们往返车站购票的路费，这是便捷实惠的事。很多人认为钟某夫妇与倒卖车票的黄牛不同，他们没有加太高的价，属于收取合理的酬劳，可以说是在做好事，甚至还有民工因这个业被取缔而为买票发愁。那么，对这种符合犯罪构成的形式要件，但实质上不具备严重的社会危害性甚至还可以说具有一定的社会有益性的行为到底该如何处理呢？ 在案例二，从颜某等人的客观行为对孩子进行肉体和精神上的折磨，并且是经常性的和主观方面故意看，对行为人本应以虐待罪论处，然而由于行为人在犯罪主体方面又与刑法的规定不符，因而不能对其行为按犯罪论处。因为1997年刑法对虐待罪的表述是虐待家庭成员，情节恶劣的，处家庭成员一词的表述使得虐待罪的主体和犯罪对象限定为有亲属关系的家庭成员之间。而在本案，在幼儿入学的时间段内，幼儿园老师与孩子的关系虽然不是亲属关系，而是一种临时监护关系，但是这种关系与亲属关系在本质上并无不同。立法者设立虐待罪的目的就在于从刑法上对有监护关系而不履行其监护义并给被害人造成肉体和精神上痛苦的行为人的行为一种否定的评价。从本案看，由于刑法用语的不延，致使同样具有严重社会危害性的行为似乎没有处罚的刑法依据。案件的处理虽然从形式上看符合罪刑法定原则，但是行为人行为的恶劣性质和社会危害性并不亚于虐待罪，却因与构成要件不完全相符而无法给行为定罪。5在虐童事件不断出现并遭到口诛笔伐的情况下，对这种具有严重社会危害性但形式上似乎不完全符合犯罪构成要件的行为是否应一概以罪刑法定为由而排除其犯罪性呢？ 上述两个案例的案情虽然完全不同，但是它们却有一个同之处凸显了刑法适用的难题，该排除犯罪的，难以排除；该受刑事处罚的，没有刑法依据。因此，笔者试图从另一个角度去考察与上述案例相关的问题哪些情况属于刑法漏洞？所谓的漏洞是否一定是法无明文规定？对于刑法漏洞，不考虑处罚必要性以及实质合理性，一概以罪刑法定为由，认为刑法漏洞不应填补的观点是否合适？另外，哪些刑法漏洞能够在刑法框架内填补？通过什么方法对刑法漏洞进行填补？对于这些问题，在司法实践，法官一般都是凭经验进行处理，而这样做显然不利于对案件作公正的处理。 二刑法漏洞的表现形式生的原因及分类 一刑法漏洞的表现形式 刑法漏洞表现在犯罪构成要件规范的事实出现疏漏从而导致其与案件事实难以对接，包括构成要件要素的认定过于严格包容性差，刑法规定的犯罪类型对构成要件描述得不太详细，导致构成要件缺失或过于概括抽象而使规范事实与案件事实难以准确对接，6或者由于个案特殊虽在规范类型涵盖的范围内但应予排除犯罪等情形。从我刑法的具体规定看，刑法漏洞的表现形式有以下几种 1．犯罪主体要件方面的漏洞 由于社会发展或立法疏漏等原因，使得一些犯罪的主体规定显得过宽或过窄，使犯罪圈不适当地扩大或缩，要么不能保障人权，要么放纵犯罪。以遗弃罪为例，一般认为，由于遗弃罪所涉及的扶养义只包括亲属之间的法定抚养义，因此，本罪的犯罪主体就是与被遗弃人有亲属关系的人。但是，在司法实践却出现了福利等机构人员遗弃一些在福利没有生活能力人的情形，可以预见，这种情形随着社会的发展可能会越越多。对行为人的此种遗弃行为如果不追究刑事责任，那么从社会危害性和预防犯罪等角度看显然是违背刑法旨意的。而造成这种局面的原因就在于人们对遗弃罪犯罪主体的解读还局限于刑法的历史沿革传统观念和以往的司法案例。 2．犯罪行为要件方面的漏洞 在刑法分则，有些犯罪的行为方式虽然列举明确具体，符合罪刑法定原则的明确性要求，但是由于挂一漏万，导致刑法在罪状的规定方面出现漏洞。以假冒商标罪为例，其行为方式为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的与规定的假冒商标行为相反，司法实践出现了一种反向假冒商标行为，即行为人在市场上购买他人生的商品后，去除其商标标识，更换为自己的商标并投入流通，这种行为与刑法规定的假冒商标行为方式不同反向假冒。如果把情节严重的反向假冒商标行为认定为假冒注册商标罪，那么可以说是违背罪刑法定原则的。然而，这种反向假冒商标行为的社会危害性并不比刑法规定的假冒行为方式的社会危害性，如果对该种行为不予处罚，那么不利于保护商标专用权和消费者的利益。有一个反向假冒商标案例7曾引起实界和法学界的争议，此案的裁判遇到难题，几年后人民法才作出判决，没有认定行为人的行为构成假冒商标罪。8这就是一个因行为方式与刑法规定的罪状不相同相反而凸显出的刑法漏洞。又如，强迫交易罪原的行为方式是以暴力威胁手段强买强卖商品强迫他人提供服或者强迫他人接受服，与司法实践出现的案例相比，该行为方式的规定也显得不足，对于采用其他方式强迫交易的行为不易认定，因此，华人民和刑法修正案八以下简称刑法修正案八对其行为方式作了补充，如增加强迫他人参与或者退出投标拍卖强迫他人转让或者收购公司企业的股份债券或者其他资等规定，这是通过立法方式对其进行了完善，只不过刑法修正案八对强迫交易罪仍没有作兜底性规定。然而，随着社会的发展，新型的案件必然会出现，从而还会显现新的漏洞。 3．犯罪对象方面的漏洞 刑法有些犯罪的犯罪对象比较具体，从而使保护范围显得过窄，导致实践出现了一些刑法无法规制的危害行为，暴露出刑法的漏洞。例如，强奸罪的犯罪对象是妇女，而司法实践却出现了男性强奸男性女性强奸男性9的现象，这就使得对该种行为该如何处理存在较大的争议。又如，拐卖妇女儿童罪的犯罪对象是妇女儿童。如果拐卖已满14岁的男子，那么根据1997年刑法的规定就无法对行为人的行为定罪处罚。因为如果行为人的行为不构成非法拘禁罪或故意伤害罪，那么就没有其他罪名能够适用于行为人。实际上这种行为的社会危害性并不比拐卖妇女儿童行为的社会危害性轻，但是对行为人却没有处罚的依据。 4．刑罚规定方面的漏洞 前述几种漏洞主要涉及犯罪构成的判断问题，除犯罪构成要件的漏洞外，在我刑法关于刑罚的规定同样存在一些漏洞。例如，根据1997年刑法第63条的规定，减轻处罚应在法定刑以下判处刑罚。如果某种犯罪的法定最低刑为管制，根据行为人的犯罪情节需要减轻处罚，那么该怎么减？管制是我刑法所规定的主刑最轻的刑罚，此时对行为人的行为是不减刑还是减为附加刑，我刑法没有作明确的规定。对行为人的行为不减轻处罚显然不合法，但是若将行为人的刑罚减为附加刑如果涉及财刑则又未必是减轻了。因为每个人的经济条件是不一样的。 二刑法漏洞形成的原因 1．社会经济政治伦理观念的发展 立法是基于一定社会历史条件的物，是经验的总结，具有稳定性和普遍性。但是，社会是不断发展变化的，新问题的不断出现会使得刑法的规定总是滞后。生活总会有一些行为社会危害性的严重程度根据一般正义标准，应作为犯罪处理或应排除犯罪，但是由于立法者的预见能力和技术原因而没有类型化为犯罪或者出罪，10这必然形成刑法稳定性与案件复杂性之间的冲突，或者说形成刑法漏洞。11由于社会发展而显现的刑法漏洞一般包括两种情况1该犯罪化却没有犯罪化的情况。某种行为原没有社会危害性，刑法也没有对该种行为作具体的规定，但是随着社会的发展，该种行为具备了严重的社会危害性或者危害性的内涵发生了变化，导致该行为达到了应受刑事处罚的程度。这种漏洞的填补办法是及时进行刑法的废改立，而不能通过采用扩大刑法适用范围的办法进行填补。需注意的是，有些新型事物不能一概认为是必须通过修改刑法才能填补的漏洞。以财犯罪为例，该类犯罪的犯罪对象原都是传统的财形式，后出现了无体物，如天然气电等，曾经对于它们是否财犯罪的犯罪对象有过争议，随着社会的发展，人们基本上都接受了具有使用价值和经济价值的无体物应该作为财犯罪的犯罪对象加以保护的观念。随着网络的普及，又出现了网络虚拟财，如游戏币等，它们是否财犯罪的犯罪对象同样存在过争议，但是现在，刑法理论界以及司法实部门都认定它们属于财犯罪的犯罪对象。另外，以受贿罪为例，根据我刑法的规定，受贿罪的犯罪对象是财物。在现代汉语词典，贿赂一词有动词和名词之分，作动词时是指用财物买通别人，作名词时是指用买通别人的财物。可见，财物是贿赂的传统和基本表现形式。财物一般指金钱和有经济价值的物品。在以前的司法实践，贿赂一般也是以财物的形式出现的，但是，随着社会的发展，逐渐出现了一些新型的贿赂方式，如免除债装修房子免费提供劳赋予其本人或他人债权股权提供旅游或出留学机会提供免费的住房使用权娱乐消费甚至性服等多种形式的权力和利益的交易方式。严格说，这些利益交易形式不完全符合受贿罪的犯罪构成。然而，一方面，财性利益以及非财性利益往往可转化为金钱财物，可以视为财物的其他表现形式；另一方面，从价值判断看，这仍然反映了以公权力和利益的不法交换，亵渎了公行为的廉洁性和不可收买性，符合受贿罪的本质。12这都是随着社会的发展而显现出的漏洞，这样的漏洞属于非真正的刑法漏洞。因为这些新型的犯罪对象虽然在形式上与传统的犯罪对象不同，但是其本质是相同的。2该排除行为的可罚性却没有排除的情形。有些原本具有社会危害性并且刑法有相关规定进行规范的行为，随着社会的发展不再具有社会危害性，或者其社会危害性已经变得轻微，达不到需要按犯罪处理的程度，而刑法没有及时反映这种变化，从而形成本该免除行为的可罚性却没有免除行为的可罚性的漏洞。例如，1979年刑法第121条规定的伪造倒卖计划供应票证罪投机倒把罪等是计划经济时代的物，在我逐步进入市场经济社会时这些罪名就应该被废除，可实际上直到1997年修正刑法时这些罪名才被废除。毋庸置疑，1997年刑法也会随着社会的发展出现类似的情形。 2．个案的复杂性 法律规范是结合既往生活经验常识以及相对稳定的制约条件而对社会问题作出的常规化回应，因此，法律具有普适性一般性，能够适用于大多数常规案件。但是，由于社会是复杂多变的以及人们思维方式或能力不同，使得现实的案件丰富多样，颇具个性，也使法律捉襟见肘，应接不暇。无论法律规范如何制定，都不可能完全涵盖现实个案的具体情节，总会遇到不寻常或不典型的事实。13人们经常发现，刑法规范虽然看起非常明确，但是在某一案件发生后，也许会因为案件的特殊情节或特殊背景而出现事实和规范难以对接的情形，并且这种情形在我刑法可谓屡见不鲜。 3．立法能力和技术方面的原因 法律的制定既要立足于过去与现在的生活经验，又要着眼于未社会的发展，而人的认识能力和预测能力是有限的，既难以毫不遗漏地总结过去和现在，也难以全面预测将。另外，立法的载体是人类有限理性创造的语言，它具有不密模糊歧义概括与抽象等特点，不足以覆盖社会生活的深度和广度，面对无限的社会现象，其丰富程度有时会显得无能为力。语言的有限性决定了法律的不完整性。14法律规范不严密，包括矛盾遗漏重复涵盖范围不适当的扩大或缩，等等。然而，如果法律用语过于具体，那么法律漏洞也很容易出现。以走私固体废物罪为例，在刚出现走私固体废物案件时，刑法就将逃避海关监管，将境外固体废物运输进境的行为规定为犯罪，即走私固体废物罪，后出现了走私气态液态废物的行为，而走私固体废物罪不能适用，于是最高人民法出台关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释二将走私固体废物罪改为走私废物罪。另外，由于根据罪刑法定原则的要求，犯罪构成要件必须明确化具体化，以便于司法实部门操作保障人权，于是，刑事立法便尽量细化，将很多定罪要件的情节严重等概括性的规定改为明确的数额比例等。然而，细化之后的刑法规范的包容性却大大减，以至出现一些根据社会危害性程度和正义标准应作犯罪处理的行为却不符合犯罪构成的情形，或者应该将该行为出罪却无法出罪的情形。相反，如果立法语言过于概括抽象或模糊，在给法律解释留下空间的同时，也会导致法律漏洞的出现。以虐待罪为例，刑法的规定是虐待家庭成员，情节恶劣的，处虐待一词是简洁概括的立法方式，这在使刑法的适用获得较大弹性的同时，也带法律的不安定性，有可能使得人们对一些行为是否属于虐待存在不同的理解，导致形成非真正的刑法漏洞。 三刑法漏洞的分类 不同类型的刑法漏洞决定了应采用不同的漏洞填补方法。关于漏洞的分类，学者们并未达成识。一般而言，法律漏洞可根据不同的分类标准作不同的分类。以立法时间为标准可将法律漏洞划分为原始漏洞与嗣后漏洞。原始漏洞是指法律制定时就已经存在的漏洞；嗣后漏洞是指因经济政治社会技术伦理等因素的发展或变迁而生的法律漏洞。以法律对相关问题是否有规定为标准，可将法律漏1同分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞是指根据法的精神和目的应对某一法律问题作出规定却没有作出规定的情形；隐藏漏洞是指法规范对某一法律问题有规定，但是根据法的内涵和立法目的应对该规定进行限制却未作限制的情形。以立法当时对法律漏洞的存在是否有认识为标准，可将法律漏洞分为明知的漏洞与不明知的漏洞。15以将整个法律体系分为公法与私法为标准，还可以将法律漏洞分为公法漏洞与私法漏洞。以漏洞的大为标准，可将法律漏洞分为部分漏洞与全部漏洞。部分漏洞是指对应该规范的事项虽有规定但不完全；全部漏洞是指对应该规范的事项根本没有规范从而生漏洞。还有一种分类，即真正的法律漏洞与非真正的法律漏洞。真正的法律漏洞主要是指由于立法疏忽或者没有预见，或者情势变更，使法规范对某一法律事实应规定而未规定从而形成缺漏的情形。16真正的法律漏洞在我刑法确实存在，如我刑法没有将同性强奸或者女性强奸男性规定为强奸罪就是适例。非真正法律漏洞是一种假漏洞，即法律虽有明文规定，但文字表述有疑义，或者过于抽象，在进行罪刑法定的严格比对时感觉似无规范准确对应，但实际上能够通过解释相关条文的真实含义进行处理的情形。17上述这些分类从不同的方面对法律漏洞进行了研究，对于我们深入分析法律漏洞的成因和填补方法不无价值。 三真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞的界分 将法律漏洞分为真正漏洞与非真正漏洞的代表人物是德学者齐特尔曼。他认为，真正漏洞是指法律对应予规范的类型没有加以规范；非真正漏洞是指法律对应予规范的类型没有作出不同于一般规定的特别规定而形成漏洞的情形。18笔者在本文借用这种分类方法，但对非真正漏洞含义的界定与之不同。笔者认为，非真正漏洞是指法律有相关规定，只是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形。非真正漏洞包括概念漏洞与规范漏洞。其，概念漏洞主要指法律概念对行为类型等规定不明确或者存在歧义的情形。概念是刑法的主要要素，在建构概念时，为了保障概念的精准而保留了事物的一般性特征，舍弃了某些个性特征，这导致一些个案事实与刑法规范不易对接。与此相对，概念思维非此即彼的思维特征，难以应对那些处于模糊地带似是而非的案件事实，这就形成了法律漏洞。19概念漏洞在法律大量存在，这是由语言的特点以及运用语言的能力所决定的。20例如，刑法的凶器就是一个抽象笼统的概念，需要根据案件的具体情况作具体的判断。规范漏洞主要指法律规范在内容上欠缺不明确，或者法律对某一问题虽有规定，但对于该问题的特殊情形没有作出规定以致凸显出规范的缺陷等情形，如刑法一些罪名主体行为方式或犯罪对象等的模糊歧义，以及该出罪却没有出罪的情形。 从宏观层面看，填补刑法漏洞的途径有两种刑法立法，刑法解释。从长远看，填补刑法漏洞最根本的办法是修改刑法，但是由于刑法的修改完善有着严格的程序要求，远水解不了渴，而司法者既不能搁置案件，又要维护个案的实质公正，因此，需要在刑法的框架内以正当的方式解决案件的裁判问题，于是刑法解释就成为填补刑法漏洞的常规方法。法律漏洞的刑法解释主要是在刑事政策的指引下与刑法目的的考量下，结合案件的社会背景，运用法理学理论对刑法规范作合理的解释，以在保持刑法稳定的前提下实现个案的正义，并以经验推动刑法的逐步完善。由于受罪刑法定原则的限制，真正的刑法漏洞是不能通过刑法的适用解释进行填补的，而只能通过立法去填补。在内首例男男强奸案，21如果行为人张某没有造成被害人轻伤，那么其行为就无法适用刑法进行规制，也无法定关于性权利保护的强奸罪。因为我刑法规定的强奸罪的犯罪对象是妇女，如果男性成为强奸行为的被害人，那么该如何定罪不能不说是刑法的一个真正漏洞。在本案，由于行为人给被害人造成了轻伤结果，符合故意伤害罪的犯罪构成，认定行为人的行为构成故意伤害罪而不构成强奸罪是遵守罪刑法定原则的表现。非真正刑法漏洞的生不是因为缺少法律规范，而是刑法规范过于抽象模糊或存在疑义，事实与规范不能明确对应，需要通过刑法解释的方法或价值判断的方法使刑法规范明确化具体化，使事实与规范恰当对接。非真正的刑法漏洞不需要通过立法的形式填补，而让法官通过适当的刑法解释方法去填补，既有利于提高司法效率，又有利于实现个案公正。 区分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞是填补刑法漏洞的前提。既然真正的刑法漏洞法官无权通过刑法解释进行填补，那么就有必要合理区分真正刑法漏洞与非真正刑法漏洞。区分二者的主要标准包括1案件事实是否与刑法相关规范类型的价值评价和核心意义相一致。不管案件事实与刑法规范的类型在外部表现形式上是否完全相同，只要案件事实具备刑法意义的内涵与刑法规范的核心意义具有相同的本质，那么就属于非真正的刑法漏洞。如果找不到与案件事实的价值评价或核心意义相同的规范，那么就属于真正的刑法漏洞。2在刑法规范的文义不能完全对应大于于或滞后于案件事实时，根据立法目的判断案件事实是否应归类于某一刑法规范应归摄为某一类型的，属于非真正刑法漏洞。刑法的制定都是基于一定的目的的，在刑法规范出现模糊或歧义时，目的考量是准确解释刑法的重要方法。在我刑法理论与司法实践，存在夸大刑法漏洞的现象某些行为根据刑法用语可能具有的含义应该构成犯罪，根据行为的危害程度和正义标准也应该被认定为犯罪，但是却被解释成无罪。22这通常包括以下几种情形1因判断方法不当而认为存在刑法漏洞。以贷款诈骗罪为例。贷款诈骗罪没有规定单位犯罪，而司法实践却出现了一些单位以非法占有为目的的诈骗贷款行为，由此引发争议，有人认为该种情形无罪。23持这种观点的学者的思维过程是为了单位的利益而实施骗取贷款的行为应认定为贷款诈骗罪，但是贷款诈骗罪没有规定单位可以成立犯罪主体，因此，单位实施的诈骗贷款行为无罪。这是在三段论推理将大前提倒置的思维方法，而不是根据案件事实去寻找符合刑法意旨的法律明文，甚至从深层次意义上讲，这是对罪刑法定原则所要求的明文的误读。2因解释立场不当而造成刑法漏洞。在社会不断发展的形势下，对有些新情况没有采用客观解释论从而使刑法的漏洞凸显出。例如，对遗弃罪虐待罪的犯罪主体与犯罪对象之间关系的理解，有人坚持传统观念，认为犯罪主体与犯罪对象的关系仅限于家庭成员之间，但是从司法实践出现的一些案例看，虽然不是亲属关系而是抚养关系或者临时监护关系，并且其他要件也都符合，从行为人行为的社会危害性等方面考量，也应该将行为人的行为纳入刑罚处罚的范围，对这种情况如果不采用客观解释论，那么就会形成所谓的刑法漏洞。3因解释方法不当而造成刑法漏洞。在有些案件，本该作合理的扩大解释却没有作这样的解释，甚至作不合理的限制解释，有时对有些情况本该作当然解释却没有作这样的解释，对有些情况本该作体系解释却作了孤立的解释，等等，造成了不应有的漏洞。例如，刑法在规定破坏交通工具罪时，对交通工具的表述包括火车汽车电车船只航空器，没有使用等字做概括表述。如果行为人破坏其他交通工具，如破坏高山缆车的行为严重危害了公安全，甚至造成了严重后果，是否认为这种行为因不符合破坏交通工具罪的犯罪构成而认为行为人的行为无罪呢？或者认为刑法存在漏洞？一般人不会认为这样的行为是不值得处罚的，那么就应该在刑法寻找其他相关条文对其处理。24上述这些漏洞就是非真正的刑法漏洞。 四非真正刑法漏洞之填补 法律的生命在于被与时俱进地诠释。法律规范与案件事实的恰当对接依赖于法官对法条的解读，虽然我的有权解释体制不承认法官对于法律的适用解释，似乎法官只有漏洞的发现权，没有漏洞的填补权，但是实际上并非如此，法官对于法律的适用解释是客观存在的，否认这一点既不符合现实也无益于刑法理论的进步。对非真正刑法漏洞的填补通常可以采用以下几种方法目的性扩张目的性限缩当然解释以及合类型性解释25等方法。 一目的性扩张解释方法对非真正刑法漏洞的填补 目的性扩张是指由于立法者疏忽而使法律规范的文义没有涵盖根据规范意旨本应纳入立法的某一行为类型，通过目的解释方法将该类型包括在该法律规范的适用范围内的方法。这种方法一般运用于刑法条文的语义不能明确体现立法目的无法涵摄应该涵摄的情况或者由于个案不典型而不能与刑法规范完全对接的情形。虽然目的性扩张与类推适用都是扩展法条的适用范围，但是两者有着根本的不同类推适用的前提是类似性的存在和比较，而目的性扩张的判断根据是立法目的。另外，类推适用的缘由在于法律未对某类型案件作明文规定，需要根据类似性的比较将其归入某一规范规定的犯罪类型；而目的性扩张的适用主要是由于一些法条的规定过于具体或字面含义所涵盖的范围较无法涵盖某一案件，或含义较为模糊不能清楚地判断某案件是否属于这一规范所调整的范畴，为此，需要根据规范的立法目的判断某法条所规定的类型与司法实践出现的案型是否一致，如果一致，那么就扩张法条规定的类型所涵盖的适用范围。在此以一个遗弃案件26为例分析目的性扩张方法的运用。对于本案是否应该定罪定什么罪曾存在不同的观点，争论的焦点在于行为人是否违反刑法规定遗弃罪时的所设定的扶养义。有学者认为，遗弃罪规定的扶养义是广义的，既包括亲属之间的法定抚养义，也包括职业职责要求所须履行的扶养义。因为刑法条文的表述是对年老年幼患病或者没有其他独立生活能力的人有扶养义而拒绝扶养，情节恶劣的行为构成遗弃罪。27从刑法条文的含义看，本罪的重心或者说本质在于有扶养义的行为人不履行扶养义，而并没有限制在亲属之间的扶养义。从立法者设立本罪的意图看，依特定的职责应当对特定的对象履行扶养义而拒绝履行的人，可以构成遗弃罪的犯罪主体。也有学者认为，扶养的含义是指赡养抚养，主要指亲属之间的供养扶助义。另外，从立法沿革看，1997年刑法将遗弃罪原属于妨害婚姻家庭的犯罪移到侵犯公民人身权利民主权利犯罪，是出于立法技术上的原因，不应该是罪名内容的改变。因此，遗弃罪应该仅限于适用具有扶养义的亲属。28笔者认为，这是一个因立法预见能力与社会发展之间的矛盾所引发的刑法漏洞。由于社会的发展，养老福利等机构逐步增多，如果认为遗弃罪的扶养义仅限于亲属之间，那么将使遗弃罪立法不适应社会的发展。为了兼顾法的安定性与法的发展，根据客观解释论赋予扶养义适当的含义将扶养义解释为既包括亲属间的扶养义，也包括因职责等的要求必须履行的扶养义，在不改变法条的情况下，使其适用于新型的遗弃行为，就成为填补刑法漏洞的一种明智做法。29 二目的性限缩解释方法对非真正刑法漏洞的填补 目的性限缩是指对刑法规范的某一犯罪类型的文字表述，由于立法者的疏忽没有将不应构成犯罪的行为排除在外，为贯彻立法目的或公正义精神，将此行为类型排除在刑法适用范围之外的解释方法。这种方法主要是根据罪刑法定原则的人权保障价值罪刑法定并不是法有明文规定必为罪，结合社会观念和法理，把形式上符合犯罪构成但对法益侵害并不十分严重的行为，根据立法目的或刑法谦抑性将其排除犯罪性的方法。目的性限缩方法的适用在于制定法出现超过立法目的本应涵盖的情形，即法条文义涵摄了根据规范目的所不应涵摄的个案事实，如果严格按照法律规范的文义适用法律，那么可能会出现结论与规范目的相悖的情形。为了不牺牲个案的公正，应将规范不应涵摄的个案排除法律的适用。以金融诈骗罪为例，在8个具体的金融犯罪罪名，只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪明确规定以非法占有为目的，而其他几个罪名却没有规定以非法占有为目的，由此出现了争议。有学者认为，只有法律作出明文规定的两个罪才以非法占有为目的为必要要件，至于其他金融诈骗罪则不要求以非法占有为目的。也有学者认为，根据金融诈骗罪与诈骗罪的关系以及诈骗犯罪的立法目的，所有金融诈骗罪都应以非法占有为目的为必要要件。这种观点以司法解释为理论根据。根据最高人民法颁发的全法审理金融案件工作座谈会纪要以下简称纪要的精神，金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪。其理由在于，金融诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，诈骗罪以非法占有目的为必要要件，作为特殊类型的金融诈骗罪也应以非法占有目的为必要要件。30在金融诈骗罪，有的罪名没有作如此明确的规定，是出于立法简约的需要。可以说，纪要的规定就运用了目的性限缩的方法。在前述案例一，同样可以根据倒卖车票罪的立法意图判断对当事人的行为是否应该定罪。倒卖车票罪的立法目的在于维护公有序的运输秩序，当事人的行为没有严重扰乱运输秩序，并且还为无能力网购的民工提供了服和便利，这与本罪的规范目的并不矛盾。31对于这种从形式上看符合犯罪构成要件却有着特殊背景并且没有社会危害性的行为，最好的处理方法就是采用目的限缩的解释方法排除其犯罪性。 三当然解释方法对非真正刑法漏洞的填补 当然解释方法是在法律没有明文规定的情况下通过当然推理形成解释结论的一种方法。根据当然解释方法的原理，当行为侵害的法益相同时，轻微侵害行为如果被刑法规定为犯罪，那么严重的侵害行为更应当以犯罪论处；反之，如果严重侵害某法益的行为未被规定为犯罪，那么轻微侵害某法益的行为更不应该成立犯罪。由于这种解释方法是根据规范目的对法益进行比较，因此其结论就不一定处于法条文义的可能范围之内。以拐骗儿童罪为例，拐骗一般解释为欺骗引诱。如果行为人使用暴力手段使不满14岁的未成年人脱离家庭或者监护人的，那么是否构成拐骗儿童罪？根据当然解释，既然使用欺骗或引诱的手段拐走儿童的行为构成拐骗儿童罪，那么使用比欺骗更为严重的暴力手段弄走儿童的行为更应当被认定为犯罪。32 四合类型性解释方法对非真正刑法漏洞的填补 制定法律时，立法者会尽量准确地总结描述行为类型，将之固定为概念，而在司法适用，由于概念具有抽象性和概括性，因此使得案件的司法归类出现难度，此时，司法者便须回溯规范的原始类型，将之与案件事实进行类比，这就是合类型性解释方法。合类型性解释方法是一种把握事物本质的思维方法，其运作模式是比较某个案件事实是否与刑法规范类型的实质意义相同，即通过运用类比的方式将疑难案件的本质特征或价值取向与某一犯罪的本质特征或价值取向进行比对，如果二者相同，那么就可以将其归属于此类型之下，为案件事实找到可适用的规范。以江苏省南京市同性卖淫案33为例。此案在当时引起巨大争议主要是因为对被告人组织男性之间的性交易是否构成组织卖淫罪人们存在不同的认识。持肯定论的学者认为，被告人构成犯罪是对卖淫罪进行扩张解释的结果。34笔者赞同将该种行为认定为组织卖淫罪，但不认为是对该罪作扩张解释的结果，而认为是对该罪作合类型性解释的结果。其理由在于在我传统的观念，卖淫是指异性间的性交易，其含义一般是指妇女出卖肉体，即女性向男性提供性服并获取物质报酬的行为，这是行为人有偿的与不特定对象发生性关系的行为。而本案男性之间的性交易是否属于卖淫？问题的关键在于卖淫的含义是什么？或者说，卖淫除了包括异性之间的性交易是否也包括同性之间的性交易？笔者认为，卖淫的核心含义是指以营利为目的向不特定的人出卖肉体，至于卖淫行为人的性别是什么交易对象或不特定的人是男是女他们之间是同性还是异性，都不影响卖淫的主要含义。因为刑法规制的是违反社会伦理道德的性交易行为，至于这种行为是在异性之间还是在同性之间发生并不重要，因此它们都属于败坏社会风气的行为，刑法设立组织卖淫罪的初衷就是要对这种行为作出否定的评价。另外，人们在解释某一规范类型的真实含义时，往往会趋向于将常见的事实当作刑法规范描述的类型事实，这实际上是一种对类型意义的前见。可是，这种常见的熟悉的事实只是构成了刑法类型的核心，35却并不是类型的全部。如果事实的归类仅限于规范核心部分的典型事实，那么就是对类型的不完全归纳，是以偏概全的做法。 五刑罚方面漏洞的填补 刑罚方面的漏洞需要根据具体情况作出处理，但应该是在刑法框架内的变通，这种变通要有刑法依据，并且以罪刑法定和罪刑相适应原则为衡量的标准或主线。还是以1997年刑法第63条的规定为例，减轻处罚应在法定刑以下判处刑罚，如果某种犯罪的法定最低刑为管制这是刑法最轻的主刑，那么对行为人的行为该如何减轻处罚？对此，有人认为，应适用附加刑的没收财和罚金；也有人认为，如果适用没收财和罚金实际上加重了处罚，没有合理地填补该漏洞，那么应适用1997年刑法第37条免予处罚的规定。36笔者认为，既然行为人的犯罪情节根据刑法规定应该减轻处罚，那么不减轻处罚显然是不合法的。按照上述第一种观点，如果行为人的经济条件不好，那么适用财刑有可能没有减轻处罚，甚至有可能是加重了刑罚，这不符合罪刑相适应的原则。按照上述第二种观点，免除处罚是一种相对合理的选择。因为采用这种处理方法没有加重行为人的刑罚，并且有刑法依据，也符合刑法的基本原则。 五结语 遇到刑法漏洞，不能一概以遵循罪刑法定原则为由认定行为人的行为无罪。实际上遵循罪刑法定原则并不排斥法官进行科学的刑法解释，这既给刑法非真正漏洞的填补留下了一定的空间，又对解释方法的选择限度等起着规范和制约作用。在填补非真正刑法漏洞时，法官的适用解释应以法条的明文规定为基础，根据刑法条文所蕴含的立法宗旨阐释刑法。某种行为是否属于法律的明文规定不能孤立地分析刑法条文的含义，而应结合语境以及刑法的体系进行分析。因为刑法规范的真正含义并不能仅从字面含义反映出，有时需要根据相关条文之间的关系以及案件特有的背景阐明规范的含义，将刑法规范被掩盖而实际蕴含的含义揭示出。罪刑法定原则的罪不是指某一罪名，而是指刑法分则规定的任何类型化的罪行。如果某个案件的表现形式与刑法条文的规定不完全相同，但从本质特征或价值评价看，应归类于刑法分则某一类型的罪行，并且行为的社会危害性达到或超过刑法犯罪类型的定罪起点，那么就应当将该危害行为归类于相关类型的犯罪。如果机械地遵守字面含义而认为该行为不属于刑法规定的类型范畴，那么就是曲解罪刑法定原则的含义，是对刑法的机械适用。37 作者简介 任彦君，河南财经政法大学刑事司法学副教授法学博士。 注释 1参见刘艳红论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用，法商研究2002年第3期。 2笔者在本文所说的刑法漏洞是指广义上的刑法漏洞，既包括应认定为犯罪却难以认定为犯罪的情形，也包括行为符合犯罪构成却需要排除犯罪的情形。 3参见代购火车票倒卖？辛苦钱？佛山一对代购火车票夫妇仍在押。 4参见警方认为不构成犯罪 浙江温岭幼师虐童事件当事人颜某被依法释放。 5参见孟珉从犯罪客体看我的婚姻家庭类犯罪，云南警官学学报2013年第4期。 6参见刘艳红开放的犯罪构成要件理论研究，政法大学出版社2002年版，第152153页。 71994年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着其上的枫叶商标更换成鳄鱼商标，然后在北京市百盛购物心的鳄鱼专柜上以560元的价格出售给顾客。该案由于案情新奇，导致法律适用出现困难，我学者就该案发表了诸多看法，也致使该案拖延几年悬而未决。直到1998年北京市第一级人民法才作出判决，依照华人民和民法通则以及华人民和反不正当竞争法之规定，判决被告赔礼道歉并赔偿原告损失。 8参见任彦君反向假冒商标行为的犯罪化探析，华商标2008年第4期。 9湖南省的吴某14岁受其婶婶胁迫多次与婶婶发生性关系，并因此身心受到严重摧残；四川省成都市一入赘青年王某多次被岳母李某使用药物迷倒后奸淫，致使王某名誉和心灵都遭受严重伤害；广省深圳市罗湖区公安局长安某多次以升迁等手段引诱胁迫男民警与其发生性关系；等等。参见孙志生论强奸罪主体的扩张，郑州航空工业管理学学报社会科学版2010年第2期。 10参见张明楷刑法分则的解释原理，人民大学出版社2006年版，第91页。 11参见罗欢论法律漏洞及其填补，武汉理工大学学报社会科学版2006年第4期。 12参见梁根林受贿罪法网的漏洞及其补救，法学2001年第6期。 13参见侯淑雯司法衡艺术与司法能动主义，法学研究2007年第1期。 14参见石晶晶关于我刑法漏洞填补模式的思考，硕士学位论文，吉林大学法学，2008年5月，第10页。 15参见于玉法律漏洞的认定与补充，岳论丛2006年第5期。 16参见邹治；法律漏洞的认定与填补，博士学位论文，政法大学研究生，2008年5月，第24页。 17参见李永红刑事司法论，检察出版社2006年版，第266页。 18参见邹治法律漏洞的认定与填补，博士学位论文，政法大学研究生，2008年5月，第24页。 19参见吴丙新法律漏洞补充理论的三个基本问题，法制与社会发展2011年第2期。 20参见杨解君法律漏洞略论，法律科学1997年第3期。 212010年5月9日晚，北京市某保安公司的张某在保安宿舍内对其18岁的男同事李某实施强奸行为，导致李某肛管后位肛裂。后经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤，北京市朝阳区人民法以故意伤害罪判处被告人张某有期徒刑1年。参见男男强奸存法律空白，学者建议将其纳入强奸罪范围。 22参见张明楷刑法分则的解释原理，人民大学出版社2006年版，第99页。 23参见李邦友高艳金融诈骗罪研究，人民法出版社2003年版，第115页。 24参见王政勋刑法解释的立场是客观解释，法律科学2012年第3期。 25合类型性解释方法是杜宇博士提出的一种解释方法，即运用类型思维对案件进行司法归类的一种刑法适用方法，其基本思路就是将案件事实的本质与相关刑法规范的核心意义进行类比，如果二者具有相同的意义或者说是似的类型，那么事实与规范即可对接。 26案情介绍1996年至1999年间，被告人刘某等人在乌鲁木齐市精神病福利长王某的指派下，安排该工作人员将福利的28名三无无家可归无依无靠无生活源公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附。人民法判决认定被告人刘某等人身为福利工作人员，对依赖于福利生存的三无公费病人负有特定的扶养义，应依据各自的职责履行其监管扶养义，而不应将被扶养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人刘某等人的行为均已触犯我刑法关于对于年老年幼患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义而拒绝扶养，情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定，构成遗弃罪，应予惩处。因此，对王某等人分别判处刑罚。二审人民法维持了一审人民法的判决，其理由与一审人民法判决的理由相同。参见梁根林编刑法方法论，北京大学出版社2006年版，第21页。 27参见陈兴良刑法教义学方法论，载梁根林编刑法方法论，北京大学出版社2006年版，第2l页。 28参见陈兴良刑法教义学方法论，载梁根林编刑法方法论，北京大学出版社2006年版，第21页。 29参见任彦君遗弃罪抚养义的诠释，华北水利水电学学报2007年第5期。 30参见包健蒋涛刑法解释是否可以适用漏洞补充方法，政治与法律2008年第4期。 31参见余军法律适用的规则悖反及其解决方法，暨南学报哲学社会科学版2013年第11期。 32参见张明楷刑法学的当然解释，现代法学2012年第4期。 33参见江苏首例组织男子同性卖淫案昨一审判决。 34参见冯军论刑法解释的边界和路径，法学家2012年第1期。 35参见杜宇刑法解释的另一种路径以合类型性为心，法学2010年第5期。 36参见肖松减轻处罚适用的一个难题及其解决，衡阳师范学学报200？年第4期。 37参见陈正云曾毅宇琼论罪刑法定原则对刑法解释的制约，政法论坛2001年第4期。 稿件源法商研究2015年第4期 原发布时间2015年10月22日
